Przeglądając zapytania trafiające na skrzynkę mailową oraz przeprowadzając konsultacje, nie sposób nie zauważyć rosnącego zainteresowania spółkami prawa handlowego, a w szczególności spółką z o.o. Poza dyskusją pozostaje oczywiście fakt, że wybór właściwej formy działalności gospodarczej, jak i poszukiwanie optymalnych rozwiązań w toku jej prowadzenia, w tym ewentualne przekształcenie, jest czymś pożądanym. Taka decyzja jednak zawsze powinna być poprzedzona chłodną kalkulacją. Zapowiedź dynamicznych zmian legislacyjnych i prawdziwy wysyp związanych z nim „uniwersalnych porad” doprowadza do sytuacji, w której wielu przedsiębiorców ulega przeświadczeniu, że założenie (przekształcenie/aport) spółki z o.o. będzie swego rodzaju panaceum na najbardziej dotkliwą z zapowiadanych zmian, tj. wzrost efektywnego obciążenia podatkowego. Według założeń „tzw. Nowego Ładu” (przynajmniej na dzień popełnienia tego wpisu) składka zdrowotna dla przedsiębiorców nie będzie miała już charakteru ryczałtowego (czyt. niezależnego od osiąganych dochodów), a przy tym likwidacji ulegnie możliwość odliczenia jej od podatku dochodowego.

Zgodnie z art. 151 § 1 KSH, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona przez jedną albo więcej osób w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Ustawodawca wykluczył jednak, z podmiotów uprawnionych do założenia spółki z o.o. innej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Założyciele spółki, nazywani wspólnikami, w przeciwieństwie do członków zarządu, nie odpowiadają za jej zobowiązania, a ich ewentualne obowiązki nie wynikają z ustawy, a jedynie ze świadczeń określonych przez nich samych w umowie spółki. Regulacje Kodeksu Spółek Handlowych dopuszczają więc istnienie jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, a co więcej takie spółki powstają ex lege w przypadku przekształcania jednoosobowej działalności w spółkę w trybie art. 551 § 5 KSH. Taka forma prowadzenia biznesu, może wydawać się również najbliższa przedsiębiorcom prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą z uwagi na zachowanie pełni praw właścicielskich. Problem w tym, iż zgodnie z art. 8 ust. 6 pkt. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, wspólnika jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (tak jak wspólników, spółki jawnej, komandytowej lub partnerskiej) uważa się za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność, a tym samym ciąży na nim obowiązek uiszczenia składki zdrowotnej, a także innych składek ubezpieczeniowych. A contrario ustawodawca, wyłączył z katalogu podmiotów objętych obowiązkiem uiszczania składek, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o większej liczbie wspólników. Warto również podkreślić, iż sama regulacja nie wskazuje na jakiś konkretny rozkład udziałów między wspólnikami. Dobrym pomysłem dla jednoosobowego przedsiębiorcy wydaje się więc, utworzenie spółki przez dwóch wspólników, gdzie jeden ze wspólników posiada minimalny udział na poziomie 1% czy 2% i przy tym nie wchodzi w skład zarządu, a drugi wspólnik (pierwotny przedsiębiorca) posiada resztę udziałów i składa się z niego jednoosobowy zarząd. Rozwiązanie to jest w pełni legalne, pozwala posiadać niemal 100% udziałów w nowym podmiocie, pełne i wyłączne uprawnienia do prowadzenia spraw spółki oraz reprezentowania jej na zewnątrz, a także w teorii pozwala uniknąć składek. Niestety jednak tylko w teorii.  ZUS wypracował sobie bowiem nieznaną ustawie instytucję „niemal jedynego wspólnika” czy „wspólnika iluzorycznego” i na tej podstawie uznał, iż takie spółki w istocie są jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Pomysł, wydaje się kuriozalny, ponieważ nie dość, że nie znajduje oparcia w żadnym z obowiązujących przepisów to jeszcze należy pamiętać, iż wspólnik posiadający nawet jeden udział posiada szereg uprawnień przewidzianych przez KSH, a tym samym może w określonych sytuacjach wywierać realny wpływ na spółkę. Bez względu jednak na powyższe, stanowisko ZUS-u zostało zaaprobowano przez część sądów. Warto tu przywołać wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lipca 2017 roku, w którym sąd ten poparł  apelację przedsiębiorcy od wyroku sądu I instancji  w zakresie  odwołania od decyzji organu rentowego i w efekcie zmienił tą decyzję stwierdzając, iż wspólnik posiadający w tym konkretnym przypadku 99% udziałów (wartość 4950 zł przy kapitale zakładowym 5000 zł) nie podlega obowiązkowemu „oskładkowaniu” jako osoba prowadząca pozarolniczą działalność i będąca wspólnikiem jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Sąd ten uznał, iż posiadanie chociażby jednego udziału, o wartości co najmniej 50 zł (minimalna wartość udziału dla minimalnego kapitału zakładowego tj. 5000 zł) tworzy status drugiego wspólnika. Od tego rozstrzygnięcia Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł do Sądu Najwyższego skargę kasacyjną, zarzucając sądowi II instancji naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, że wspólnik posiadający 99% udziałów w spółce z o.o. nie podlega obowiązkowemu „oskładkowaniu”, a Sąd Najwyższy przyznał ZUS-owi rację. Zdaniem Sądu tak duża dysproporcja udziałów powoduje, że tylko jeden wspólnik faktycznie skupia w sobie całość uprawnień korporacyjnych i majątkowych. Ponadto, w opinii Sądu o iluzorycznym udziale mniejszościowego wspólnika świadczy fakt, że jedynie wspólnik większościowy pełni funkcję jednoosobowego zarządu, a tym samym samodzielnie decyduje o sprawach bieżących Spółki.

Przy ustalaniu struktury udziałów w spółce, należy pamiętać również, iż zgodnie z art. 38 pkt. 8 lit c ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, w Rejestrze Przedsiębiorców KRS oznaczani są jedynie Ci wspólnicy, którzy samodzielnie (bądź łącznie z innymi) posiadają co najmniej 10 procent kapitału zakładowego. Ponadto, wspólnicy reprezentujący co najmniej 1/10 kapitału zakładowego, zgodnie z KSH, posiadają szereg dodatkowych uprawnień takich jak chociażby zwołanie nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników i umieszczenia spraw w porządku obrad tego zgromadzenia.

Z uwagi na powyższe część praktyków wskazuje, iż chcąc uniknąć zakwalifikowania prowadzonej spółki jako spółkę jednoosobową, za bezpieczną wielkość udziału, która powinien reprezentować mniejszościowy wspólnik by nie uznać go za „iluzorycznego” wskazuje 10%.

Należy jednak jeszcze raz konsekwentnie podkreślić, iż nie wynika to wprost z żadnego uregulowania czy trwałej linii orzeczniczej, a decyzja o rozdziale udziałów w spółce powinna wynikać z analizy konkretnego przypadku.  W kolejnym artykule z serii, zostanie kompleksowo omówiona problematyka obowiązkowych ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ze szczególnym akcentem na łączenie w jednej osobie funkcji członka zarządu i wspólnika spółki.