Groźba karalna – charakter, znamiona oraz o tym jak skutecznie bronić swoich praw

W celu dokonania właściwej kwalifikacji prawnej i przypisania sprawcy  danego czynu zabronionego, kluczowe znaczenie ma ustalenie czy zostały zrealizowane wymagane przez ustawę wszystkie  znamiona danego przestępstwa (wykroczenia).  Dokonanie właściwej kategoryzacji zachowania sprawcy i  jego właściwa kwalifikacja jako groźby, zmuszania, uporczywego nękania, zniesławienia, zniewagi czy złośliwego dokuczenia w oczywisty sposób wpływa na odpowiedzialność karną . Co więcej  często okazuje się, że wbrew intuicji i wydawałoby się zdrowemu rozsądkowi dane zachowanie (choć z pewnością naganne) przestępstwem nie jest.  W serii wpisów zostaną przedstawione i niejako „rozebrane” na części pierwsze występki groźby karalnej, zmuszania, nękania, pomówienia i zniewagi (a także ich ewentualne zbiegi). Ponadto, wraz z  omówieniem obligatoryjnych znamion kwalifikacyjnych wskazane zostaną aspekty praktyczne związane z dochodzeniem prawnokarnej  ochrony naruszonych dóbr. Przywoływane w tekście przykłady pochodzą zarówno z wybranego orzecznictwa, jak i z własnych doświadczeń w roli obrońcy czy oskarżyciela posiłkowego.

Art.  190.  [Groźba karalna]

§  1. Kto grozi innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§  2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.

  • „Kto”

Groźba karalna jest przestępstwem powszechnym tzn. sprawcą może być każda osoba, która jest zdolna do poniesienia odpowiedzialności karnej.  Regulacja obejmuje również stany faktyczne, w których sprawca grozi pokrzywdzonemu przekazując treść groźby przez osobę trzecią. Przepis nie wymaga by zachodziła tożsamość osoby grożącego, z osobą mającą popełnić przestępstwo. W sytuacji gdy sprawca wskazuje, iż na szkodę pokrzywdzonego bądź jego osoby najbliższej przestępstwo popełni inny podmiot, niezbędne jest ustalenie czy rzeczywiście sprawca mógł mieć taki wpływ na ten podmiot, że mogło wzbudzić to uzasadnioną obawę co do zagrożenia popełnienia przestępstwa.

  • „grozi”

Ustawodawca nie przewidział żadnej szczególnej formy, w której groźba musi zostać złożona. Jeszcze w międzywojennym orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazywano na jak najszerszy zakres formy  podkreślając, że groźba może być wyrażona nie tylko słowami, ale również  gestem czy wyrazem twarzy albo ogólnym zachowaniem sprawcy, które w skuteczny sposób przenosi swoją treść do świadomości pokrzywdzonego. Tym bardziej nie ulega wątpliwości, iż skutecznie „grozić” można wykorzystując komunikator internetowy, pocztą elektroniczną czy wiadomości sms.  Groźba może również przybierać postać konkretnego zachowania jak np. gonienie kogoś czy chodzenie za kimś.

W praktyce zawodowej, zdarzają się przypadki że groźba nie jest bezpośrednio wyartykułowana adresatowi, a osobie trzeciej. która to informuje zagrożonego o jej treści. W takiej sytuacji odpowiedzialność grożącego z tytułu groźby karalnej wystąpi jeśli ta osoba trzecia działała  w porozumieniu ze sprawca bądź gdy sprawca informując osobę trzecią przewidywał (bądź mógł przewidzieć), że treść groźby zostanie przekazana pokrzywdzonemu i wyrażał na to zgodę.

Groźba jest przestępstwem umyślnym, natomiast w doktrynie istnieje rozbieżność co do zamiaru sprawcy. Jakkolwiek bowiem w przeważającej większości przypadków do czynienia mamy z zamiarem bezpośrednim (i przez część doktryny właśnie taki zamiar jest wymagany) to jednak nie można wykluczyć „grożenia” z zamiarem  ewentualnym np. podczas groźby dla żartu.  Takie sytuacje mają charakter wyjątku niemniej jednak, w literaturze czy orzecznictwie nie istnieje przeważający pogląd pozwalający jednoznacznie określić czy popełnienie groźby karalnej jest możliwe wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.

Mówiąc o zamiarze (bezpośrednim czy ewentualnym) należy uściślić, iż znamieniem podmiotowym groźby karalnej nie jest zamiar jej zrealizowania,  a jedynie zamiar wywołania obawy spełnienia groźby.

  • „ innej osobie”

„Inną osobą” w rozumieniu przepisu może być jedynie osoba fizyczna. Osoba prawna, przez wzgląd na samą jej naturę, nie jest zdolna do odczuwania zagrożenia. Z tego samego powodu trudno za adresata groźby uznać inny podmiot, który przez wzgląd np. na wiek, rozeznanie, sprawność intelektualną czy chociażby barierę językową  nie  jest w stanie „poczuć się” zagrożonym.

  • „popełnieniem przestępstwa”

Groźba karalna, zawiera się w groźbie bezprawnej, jednak ma węższy charakter i jest jej szczególną postacią stanowiącą samodzielne przestępstwo przeciwko wolności wyrażone właśnie w art. 190  KK.  Treścią groźby karalnej jest  zapowiedź popełnienia przestępstwa na szkodę adresata bądź na szkodę jego najbliższych. A contrario znamiona tego występku nie zostaną spełnione w przypadku grożenia popełnieniem wykroczenia, deliktu dyscyplinarnego czy wszczęciem postępowania sądowego. Co istotne grożący może dawać do zrozumienia, że to przestępstwo popełni nie on, a inna osoba na której postępowanie ma wpływ.

  • „na jej szkodę lub szkodę osoby najbliższej”

Osobą najbliższą, zgodnie z art. 115§11 KK jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu.  Kodeks Karny określa więc katalog osób  najbliższych odwołując się do Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego.  Analizując przywołany art. 115§11 KK można wyodrębnić pięć rodzajów relacji, które zdaniem ustawodawcy wypełniają znamiona bliskości:

  1. małżeństwo –  w rozumieniu Kodeksu Rodzinnego i Opiekuńczego. tj. traktowane jako związek kobiety i mężczyzny, którzy w sposób prawem przewidziany złożyli oświadczenia o zawarciu związku małżeńskiego;
  2. pokrewieństwo – tu ustawodawca wskazuje na wstępnych, zstępnych oraz linię boczną – rodzeństwo (posiadanie co najmniej jednego wspólnego rodzica). Co zastanawiające zdaniem prawodawcy stosunek bliskości nie zachodzi pomiędzy np. dziećmi rodzeństwa czy dzieckiem, a rodzeństwem matki lub ojca. W moim odczuciu to tym bardziej niezrozumiałe, że w katalogu osób najbliższych ujęto chociażby rodziców czy rodzeństwo małżonka (powinowactwo).
  3. powinowactwo – więź oparta na powinowactwie powstaje w skutek zawarcia związku małżeńskiego. Powinowactwo w linii prostej dotyczy relacji jednego z małżonków z wstępnymi i zstępnymi drugiego małżonka, natomiast powinowactwo w linii bocznej analogicznie kształtuje relację z rodzeństwem małżonka.
  4. przysposobienie – zgodnie z art. 121§1 KRiO, przysposobienie rodzi między przysposobiającym, a przysposobionym taki stosunek jak między rodzicami, a dziećmi. Relacja taka jest jednak ograniczona jedynie do przysposobiającego i przysposobianego. Tym samym osoby najbliższe dla przysposobiającego, nie będą automatycznie takimi dla przysposobianego (i odwrotnie).
  5. pozostawanie we wspólnym pożyciu  – w doktrynie przyjmuje się, że osoby pozostają we wspólnym pożyciu w sytuacji gdy łączą ich więzi duchowe, fizyczne oraz gospodarcze. Takie relacje musi cechować trwałość, za którą przemawia np. wspólne zamieszkiwanie i prowadzenie gospodarstwa domowego, a także stopień stabilizacji tj. wspólnym pożyciem nie będą incydentalne, sporadyczne kontakty bez trwałych więzi.  Zasady wykładni, podobnie jak  sam kontekst językowy zwrotu „wspólne pożycie” nie determinuje płci osób mogących w takiej relacji przebywać. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 25 lutego 2016 roku (I KZP 20/15),  podkreślając, iż to przesłanki przedmiotowe (więź duchowa, fizyczna, gospodarcza), a nie podmiotowe (płeć) warunkują pozostawanie we wspólnym pożyciu. Należy jednak podkreślić, że w doktrynie można spotkać się również z poglądem, iż odmienność płci jest warunkiem pozostawania we wspólnym pożyciu (wyrażony choćby w zdaniu odrębnym do wyżej przywołanej Uchwały).

Zakłada się, że w szkodzie na rzecz innej osoby lub jej osoby najbliższej może zawierać się również groźba dokonania przez sprawcę, przestępstwa na samym sobie. W takiej sytuacji muszą być jednak spełnione następujące warunki:

  • sprawca jest osobą najbliższą dla pokrzywdzonego,
  • zapowiada on popełnienie przestępstwa na samym sobie,
  • zapowiedziany czyn stanowi przestępstwo

Transparentnym przykładem, gdzie wszystkie powyższe przesłanki wydają się spełnione jest sytuacja, w której będąca w ciąży kobieta grozi, będącemu osobą najbliższą, ojcu poczętego dziecka uszkodzeniem  bądź wywołaniem rozstroju zdrowia zagrażającym życiu płodu (por. Kodeks Karny – Komentarz, Ryszard A. Stefański (red), Warszawa 2017, s, 1128)

  • „jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę”

Do zaistnienia przestępstwa z art. 190 KK kluczowe znaczenie ma subiektywne odczucie zagrożonego, jednakże z uwagi na fakt, że przepis jednoznacznie wskazuje na „uzasadnioną obawę” nie można w ogóle pominąć racjonalności tej obawy i wykluczyć czynnika obiektywnego. Niemniej, prawidłowa analiza powinna dotyczyć nie faktu czy rzeczywiście istniało zagrożenie ziszczenia treści groźby, a raczej czy groźba wzbudzała w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostanie spełniona. Innymi słowy  nie ma znaczenie zamiar sprawcy co do popełnienia przestępstwa czy w ogóle możliwość popełnienia czynu zabronionego na szkodę pokrzywdzonego (lub jego osoby najbliższej) jeżeli  groźba wzbudziła w pokrzywdzonym przekonanie o tym, że jest poważna i adresat liczy się z możliwością jej zrealizowania. W ciekawy i przystępny sposób to połączenie kryteriów subiektywnych i obiektywnych przy groźbie karalnej wyjaśnił Sąd Apelacyjny w  Krakowie gdzie  w uzasadnieniu  wyroku z dnia z 4 lipca 2002 r., II AKa 163/02, , stwierdził, że: „dla bytu przestępstwa z art. 190 § 1 wystarczy wykazać, iż groźba subiektywnie (w odbiorze zagrożonego) wywołała obawę spełnienia i zweryfikować to obiektywnie (przez sąd), czy zagrożony istotnie mógł w danych okolicznościach w ten sposób groźbę odebrać.” W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 kwietnia 2017 roku V KK 372/16 twierdząc, że „ujęty w opisie typu przestępstwa zwrot „uzasadniona obawa” jest zatem warunkiem koniecznym karalności zachowania polegającego na grożeniu innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub osoby jej najbliższej. Uzasadniona obawa, w konstrukcji przepisu art. 190 § 1 k.k., jest tym elementem, który pozwala ująć i zweryfikować, czy subiektywna odczucie obawy pokrzywdzonego co do spełnienia groźby miało obiektywne (uzasadnione) podstawy.” Innymi słowy sama obawa jest odczuciem jak najbardziej subiektywnym, jednak jej uzasadnione przesłanki powinny zostać potwierdzone przez obiektywną ocenę sytuacji.

Konieczne jest  każdorazowe badanie przez sąd, czy przeciętny człowiek o właściwościach (osobowościowych, psychicznych, fizycznych, intelektualnych) uznałby tę groźbę za realną (zarówno pod względem powagi, jak i możliwości realizacji). Nie ulega wątpliwości, że przy przestępstwie z art. 190§1 KK  duże znaczenie oprócz samej treści groźby ma szeroko pojęty kontekst sytuacyjny.  Wypowiedzenie identycznych słów czy wykonanie gestów w pewnych sytuacjach wypełni znamiona groźby karalnej, a w innych nie np. z uwagi na specyficzne relacje, które łączą osoby biorące udział w analizowanym zdarzeniu. Tym bardziej na  profesjonalnych pełnomocnikach (radcach prawnych i adwokatach)  ciąży obowiązek, zaakcentowania tych elementów stanu faktycznego, które przesądzą o zrealizowaniu (bądź nie) znamion groźby karalnej.  

Nie są jednostkowe przypadki, gdzie z  uwagi na wzburzenie czy inne czynniki,  groźba w pierwszej chwili nie wywoła w pokrzywdzonym uzasadnionej obawy, a nastąpi to dopiero po jakimś czasie (np. po spokojnym przeanalizowaniu jej treści). Konsekwencją tego faktu nie jest jednak brak odpowiedzialności sprawcy, ponieważ jak wskazał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 listopada 2016 roku „nie jest konieczna tożsamość czasowa wyartykułowanej przez oskarżonego groźby z odczuciem uzasadnionej obawy jej spełnienia przez zagrożonego, chociaż najczęściej tak będzie to miało miejsce, o ile refleksja o zagrożeniu pojawi się później i będzie przyczynowo związana z tą groźbą”

Aby móc stwierdzić, że dany czyn jest groźbą karalną muszą być koniunktywnie spełnione wszystkie wymienione (a opisane wyżej) przesłanki. Ich brak  nie świadczy o tym, że dane zachowanie sprawcy nie stanowi czynu zabronionego, ale z pewnością nie będzie można sklasyfikować go jako  groźbę karalną o której mowa w art. 190§1 KK.  

  • Wniosek o ściganie

Przyjmując, że dany czyn wypełnił wszystkie znamiona groźby karalnej, w celu zapewnienia prawnokarnej ochrony naruszonego dobra, niezbędne jest złożenie przez pokrzywdzonego wniosku o ściganie. Brak takiego wniosku zgodnie z art. 17§1 pkt. 10 Kodeksu Postępowania Karnego stanowi negatywną przesłankę procesową obligującą do wydania postanowienia w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, a w przypadku  gdyby takie postępowanie było już wszczęte, do jego umorzenia. Wydanie orzeczenia pomimo braku wniosku o ściganie jest bezwzględną przyczyną odwoławczą wskazaną w art. 439§1 pkt 9 KPK, której wystąpienie prowadzi do uchylenia wyroku, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów.  Przedmiotowy wniosek nie wymaga żadnej  szczególnej formy i złożony może być nawet jako ustne oświadczenie do protokołu zawiadomienia o przestępstwie czy protokołu przesłuchania. Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że samo złożenie zawiadomienia o przestępstwie nie jest tożsame ze złożeniem wniosku o ściganie. Wola ścigania musi zostać wyrażona wprost i nie można jej domniemywać per facta concludentia. W przypadku składania wniosku w formie pisemnej, w orzecznictwie podkreśla się, że z treści takiego pisma procesowego ma w sposób wyraźny wynikać żądanie pokrzywdzonego co do ścigania sprawcy. Co do zasady osobą uprawnioną do złożenia wniosku o ściganie sprawcy w przypadku groźby karalnej jest sam pokrzywdzony. W sytuacji jednak gdy pokrzywdzonym jest małoletni albo osoba ubezwłasnowolniona  całkowicie lub częściowo, prawa jego wykonuje przedstawiciel ustawowy albo osoba, pod której stałą pieczą pokrzywdzony pozostaje. Wyjątkiem jest jednak sytuacja, gdy sprawcą jest drugi z rodziców, ponieważ z uwagi na uregulowania zawarte w art. 98§2 i §3 KRiO nie może on wykonywać praw małoletniego w toczącym się postępowaniu. Niezbędnym zatem będzie ustanowienie przez sąd rodzinny kuratora, który korzystał będzie ze wszystkich uprawnień procesowych, jakie w imieniu małoletniego wykonywałby jego rodzic (w tym złożenie wniosku o ściganie).

Doświadczenie zawodowe pokazuje, że przestępstwa takie jak groźba karalna, uporczywe nękanie, zmuszanie do określonego zachowania, z wyjątkiem tych najbardziej jaskrawych przypadków, są często przez społeczeństwo bagatelizowane. Niestety bardzo często prowadzi to jedynie do poczucia bezkarności i eskalacji przestępczych zachowań. Osoby zainteresowane uzyskaniem profesjonalnej pomocy zapraszam do kontaktu z naszą kancelarią bądź bezpośrednio z właściwymi organami.

r.pr Rafał Zieliński

Radca Prawny Włocławek – Prawo Karne

Trzy sposoby na skuteczne przekształcenie działalności w spółkę z o.o.

Właściwa forma prowadzonej działalności pozwala nie tylko na optymalizację podatkową, ale również determinuje kwestię sposobu zarządzania, sukcesji oraz zakresu odpowiedzialności za zaciągane zobowiązania. Wbrew często powielanym opiniom, nie można jednoznacznie wskazać jaki sposób prowadzenia działalności będzie najlepszy, ponieważ zawsze należy brać pod uwagę szereg czynników takich jak np. skala przedsięwzięcia, ryzyko z nim związane, osiągane obroty, zaangażowanie osób trzecich, posiadany majątek etc.

Co więcej, bardzo często dopiero w trakcie rozwoju przedsiębiorstwa zachodzi konieczność dokonania przekształcenia. Niniejszy artykuł koncentruje się na sposobach przejścia z jednoosobowej działalności gospodarczej do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Użycie terminu „przekształcenie” jest swego rodzaju uproszczeniem, bo tak naprawdę istnieją przynajmniej trzy sposoby skutecznego przejścia z JDG na spółkę z o.o., a tylko jeden z nich jest przekształceniem sensu stricto (i to tylko w zakresie przedmiotowym). Oprócz bowiem transformacji, o której mowa w art. 551 kodeksu spółek handlowych, ustawodawca dopuszcza możliwość aportu prowadzonego przedsiębiorstwa do już istniejącej spółki z o.o. W obrocie można spotkać się również z sytuacją, w której osoby prowadzące działalność we własnym imieniu, po prostu podejmują decyzję o jej zakończeniu, a równocześnie otwierają nową spółkę o tym samym profilu działalności.  Wybór każdego z trzech wyżej wskazanych sposobów, wiąże się z określonymi konsekwencjami, a błędna decyzja może implikować np. 18% zamiast 9% stawką CIT, odpowiedzialnością za zobowiązania solidarnie ze spółką czy wygaśnięciem wszystkich zawartych umów.  Oczywiście to nie jest tak, że tylko jedno ze wskazanych rozwiązań jest słuszne, ale każde wywoła w pewnych sferach prowadzenia działalności odmienny skutek, którego efekt powinien być oceniany przez pryzmat naszego biznesy. W kolejnym wpisie wskażę, jak przeprowadzić przekształcenie czy aport od strony technicznej (ze szczegółowym omówieniem wymogów prawnych), tutaj jednak chciałbym skoncentrować się na konsekwencjach jakie będą wynikać z wyboru konkretnego sposobu na zmianę prowadzonej działalności:

Aport przedsiębiorstwa do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

Przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników materialnych i niematerialnych używanych do prowadzenia działalności gospodarczej może zostać wniesiony do spółki z o.o.  jako wkład niepieniężny tzw. aport. Dokonując aportu należy zachować formę pisemną z notarialnie poświadczonymi podpisami, chyba że w skład przedsiębiorstwa wchodzą nieruchomości, wtedy, co jest zasadą przy aktywach tego rodzaju, wymagana jest forma aktu notarialnego. Proces przekształcenia przez aport składa się z pięciu etapów takich jak:

  1. Ustalenie stanu przedsiębiorstwa, tj. wyodrębnienie jego wszystkich elementów, które zostaną wniesione do spółki (może być to całe przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część);
  2. Ustalenie wartości wnoszonego przedsiębiorstwa, której ekwiwalentem będzie określona ilość udziałów w spółce;
  3. Utworzenie lub nabycie spółki z o.o. do której przedsiębiorstwo zostanie wniesione aportem;
  4. Podjęcie uchwały w spółce o podwyższeniu kapitału zakładowego oraz oświadczenie o objęciu udziałów (należy pamiętać, że z obejmowanymi za aport udziałami, mogą wiązać się dodatkowo konkretne przywileje);
  5. Ewentualną zmianę umowy spółki i dokonanie stosownego wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS;

Aport przedsiębiorstwa do spółki jest procesem zdecydowanie prostszym, szybszym i tańszym do przeprowadzenia niż przekształcenie w rozumieniu kodeksowym.  Zapewnia także większą elastyczność w stopniowym przenoszeniu pewnych gałęzi dotychczasowej działalności do spółki.  Przychody z tytułu aportu, których przedmiotem jest przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część, w odróżnieniu od innych aportów rzeczowych do spółek kapitałowych, zwolnione są z obciążenia podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Zbycie przedsiębiorstwa oraz jego zorganizowanej części nie jest objęte również regulacjami ustawy o podatku od towarów i usług, więc nie podlega opodatkowaniu VAT.  Jeżeli jednak, podwyższenie kapitału wymagało będzie zmiany umowy spółki (czyli, np. nie będzie odbywało się na mocy dotychczasowych postanowień spółki – art.  257 KSH) koniecznym będzie zapłata podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 0,5% od wartości podwyższonego kapitału zakładowego.

Jeżeli chodzi o odpowiedzialność za ewentualne zobowiązania wnoszonego przedsiębiorstwa zastosowanie znajdzie ogólna regulacja z art. 554 kodeksu cywilnego:

„Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć”.

Ta generalna zasada znajduje doprecyzowanie w lex specialis do odpowiedzialności za zaległości podatkowe oraz z tytułu składek ZUS, a mianowicie art. 112§ 1 ordynacji podatkowej (który na podstawie art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, stosuje się odpowiednio do zaległości z tytułu tych składek):

„Nabywca przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa odpowiada całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem za powstałe do dnia nabycia zaległości podatkowe związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, chyba że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wiedzieć o tych zaległościach.”

Należy przy tym pamiętać, że aktualny stan zaległości nabywca może poznać występując o wskazane w art. 306 g ordynacji podatkowej zaświadczenie o zaległości podatkowej, które (pod warunkiem, iż od daty wydania do daty aportowania nie minęło 30 dni) zwalnia w pewnym zakresie od odpowiedzialności z tytułu zaległości podatkowych.

Z punktu widzenia prowadzących biznes i decydujących się na konkretny sposób transformacji JDG w spółkę z o.o. ważny jest zakres i rodzaj sukcesji, czyli przejście praw i obowiązków na nowy podmiot. W praktyce zatem, należy przeanalizować wszystkie umowy mające znaczenie dla prowadzonej przez nas działalności i ustalenie, które z nich będą mogą w dalszym ciągu kontynuowane, a które wymagają podjęcia konkretnych działań. Umowy są zespołem praw i obowiązków ciążących na stronach, a do przeniesienia obowiązków na inny podmiot (tu spółkę) wymagana jest zgoda osoby trzeciej (zastosowanie mają odpowiednio art. 509 i nn. kodeksu cywilnego). Sukcesja syngularna bowiem, prowadzi do przeniesienia praw i obowiązków, czyli wywołuje skutek, jedynie pomiędzy stronami umowy (tj. pomiędzy przedsiębiorcą, a spółką), a nie osobami trzecimi. W piśmiennictwie, co prawda, panuje pewna rozbieżność czy w przypadku aportu zachodzi sukcesja uniwersalna czy syngularna.  Przyjmując jednak zdecydowanie przeważające stanowisko doktryny zgodnie z którym przy aporcie przedsiębiorstwa mamy do czynienia z szeregiem sukcesji syngularnych, a nie sukcesją uniwersalną, wniesienie aportu nie spowoduje automatycznego przejścia na spółkę umów z osobami trzecimi, a będzie wymagało aktywności przedsiębiorcy w kierunku uzyskania zgody na ich kontynuację.

 W zależności od rodzaju i charakteru prowadzonej działalności może być to znacząco utrudnione lub wręcz niemożliwe do wykonania (np. w przypadku, gdy przedsiębiorstwo posiada obowiązki względem kilku tysięcy podmiotów).

Należy również pamiętać, iż wnosząc aportem przedsiębiorstwo (którego wartość zorganizowanych składników przekracza 10 000 euro) do spółki, spółka taka w ciągu dwóch lat nie będzie mogła skorzystać z preferencyjnej 9% stawki CIT.

Przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową na podstawie Kodeksu Spółek Handlowych

Zgodnie z art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych przedsiębiorca będący osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086) – (przedsiębiorca przekształcany) może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą).

Ten rodzaj transformacji na wstępie określiłem jako przekształcenie sensu stricto gdyż wskazane zostało bezpośrednio w przywołanej regulacji. Samo użycie słowa „przekształcenie” z punktu widzenia językowego jest dość niefortunne, z uwagi na fakt, że z oczywistych względów technicznie niemożliwa jest transformacja podmiotowa osoby fizycznej w osobę prawną. W rzeczywistości mamy po prostu do czynienia z utworzeniem spółki kapitałowej, która staje się niejako następcą osoby fizycznej w zakresie prowadzonej przez nią działalności. Zasadniczo proces transformacji wskazany w KSH, uważany jest za najbardziej skomplikowany i oprócz nierzadko konieczności skorzystania z pomocy prawno-księgowej, niezbędnym jest również spełnienie szeregu warunków wyznaczonych przez ustawodawcę jak, np.  uzyskanie opinii biegłego rewidenta. W procesie przekształcenia w rozumieniu Kodeksu Spółek Handlowych wyróżnia się trzy etapy:

  1. etap przygotowawczy – polegający na sporządzeniu w formie aktu notarialnego planu przekształcenia (który zawierał będzie co najmniej ustalenie wartości bilansowej majątku przedsiębiorcy), a także przygotowania jego załączników takich jak: projekt oświadczenia o przekształceniu, projekt aktu założycielskiego, wycenę składników majątku (aktywów i pasywów) oraz sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia;
  2. etap właścicielski – przygotowanie oświadczenia o przekształceniu oraz aktu założycielskiego, wybór członków organów spółki;
  3. etap sądowy – rejestracja spółki oraz wykreślenie przedsiębiorcy z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej;

W chwili skutecznego przekształcenia, czyli uzyskania konstytutywnego wpisu do rejestru KRS, przedsiębiorca staje się jedynym wspólnikiem nowopowstałej spółki. Z punktu widzenia ekonomicznego  spółka w całości należy do przedsiębiorcy, jednak z prawnego punktu widzenia jest zupełnie odrębnym bytem, zarządzanym przez swoje organy. Prawne skutki takiego przekształcenia wskazane są w art. 584 2 kodeksu spółek handlowych:

§ 1.Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego.

§ 2.Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej.

§ 3.Osoba fizyczna, o której mowa w art. 551 § 5, staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki przekształconej.

Również w tym przypadku w doktrynie pojawił się problem czy przekształcenie przedsiębiorcy w rozumieniu art. 551 § 5 ksh wiąże się z sukcesją uniwersalną, czyli przejściem ogółu praw i obowiązków na nowy podmiot. Koncepcja ta znalazła aprobatę w pojedynczych orzeczeniach, jak również w uzasadnieniu projektu ustawy o ograniczeniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, gdzie na stronie 39 (druk sejmowy nr 3656 z dnia 24 listopada 2010 roku) wskazano, że „skutkiem przekształcenia przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną w spółkę kapitałową będzie sukcesja uniwersalna”. Zdaniem przeważającej części doktryny, co znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie oraz orzeczeniach, w tym Sądu Najwyższego, w wyżej opisywanej transformacji nie zachodzi sukcesja uniwersalna.  Głównym argumentem jest fakt, że przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę nie dotyczy tak naprawdę podmiotu, ale jest przekształceniem przedmiotowym, tj. skupiającym się na przekształceniu przedmiotu działalności osoby fizycznej jakim jest prowadzone przedsiębiorstwo (por. Postanowienie SN z dn. 29 stycznia 2016 r. sygn. akt II CZ 94/15). Przyjmuje się więc, że u podmiotów przekształcanych w sposób określony w art. 551 § 5 ksh zachodzi, swego rodzaju kontynuacja ograniczona do przejścia praw związanych stricte z prowadzoną działalnością gospodarczą, a nie przejścia ogółu praw i obowiązków przekształcającej osoby fizycznej (np. roszczeń z tytułu umowy najmu lokalu mieszkalnego należącego do osoby fizycznej, ale nie związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą).  W konsekwencji więc, przy takiej transformacji, spółka ex lege staje się stroną umów zawartych przed przekształceniem przez przedsiębiorcę bez konieczności uzyskiwania zgody osób trzecich. Zawieranie ewentualnych aneksów do istniejących umów może porządkować komparycję, ale nie jest wymagane dla samej ważności kontraktu.

To właśnie z uwagi na zasadę quasi-kontynuacji, w pewnych stanach faktycznych, wybór tej formy przekształcenia jest najkorzystniejszy. W praktyce takie sytuacje wcale nie są rzadkie. Jako przykład mogę wskazać przedsiębiorstwo posiadające duży kredyt w rachunku bieżącym (rodzaj kredytu obrotowego) oraz szereg limitów kredytowych u dostawców, gdzie po dokładnej analizie i rozmowie z kontrahentami, tylko taka transformacja umożliwiała prowadzenie biznesu w formie spółki z o.o. bez istotnego zmniejszenia skali działalności.

Kolejną istotną konstrukcją, która pośrednio czyni tak powstałe spółki wiarygodniejszymi dla osób trzecich jest sposób w jaki ustawodawca ukształtował odpowiedzialność za zobowiązania przedsiębiorcy związane z prowadzoną działalnością gospodarczą powstałe przed dniem przekształcenia. Przedsiębiorca taki bowiem, odpowiada za te zobowiązania solidarnie ze spółką przez okres trzech lat, licząc od dnia przekształcenia. Odpowiedzialność przedsiębiorcy przekształcanego jest odpowiedzialnością solidarną ze spółką, osobistą, a przy tym nieograniczoną.

Istotną wadą, a w zasadzie pomijanym w publikacjach stricte prawniczych, tej formy przekształcenia jest brak możliwości skorzystania w roku przekształcenia i roku kolejnym z 9% CIT-U (nawet w przypadku spełniania pozostałych ustawowych kryteriów, jak wielkość przychodów poniżej 2 mln euro).  

Zakończenie działalności jako JDG i rozpoczęcie jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Proces ten polega na stworzeniu od podstaw nowego podmiotu i stopniowe podejmowanie przez niego przedsięwzięć prowadzonych dotychczas jako jednoosobowa działalność gospodarcza. W odróżnieniu do aportu nie dochodzi do jednorazowego przeniesienia zorganizowanego zespołu składników, jak również nie ma mowy o żadnej quasi-kontynuacji jak w przypadku transformacji w rozumieniu art. 551 § 5 ksh.  Nie mamy więc tu do czynienia z żadnego rodzaju sukcesją, a nowy podmiot musi od podstaw uregulować relacje biznesowe z kontrahentami, a także pozostałe kwestie związane chociażby z koncesjami, zezwoleniami czy innymi decyzjami administracyjnymi. W niektórych przypadkach możliwa będzie cesja umów, ale zawsze za obligatoryjną zgodą wszystkich stron umowy.  Kolejną kwestią problematyczną są umowy z pracownikami, ponieważ tutaj w odróżnieniu od aportu czy przekształcenia w rozumieniu KSH, konieczne będzie ich rozwiązanie i zawarcie na nowo ze spółką jako pracodawcą. Z punktu widzenia pracowników przerywanie stażu pracy nie będzie korzystne, a w niektórych przypadkach wiązać się będzie z obowiązkiem poniesienia przez pracodawców dodatkowego kosztu w postaci odpraw.

 Nowopowstała spółka co do zasady nie odpowiada za zobowiązania przedsiębiorcy, jednak niemniej przenoszenie składników majątku do spółki, celem uchronienia ich przed ewentualną egzekucją, może prowadzić do bezskuteczności takiej czynności względem wierzycieli (art. 527 KC). Kolejnym zagrożeniem, o którym należy pamiętać wybierając tę formę transformacji jest ryzyko obniżenia zdolności kredytowej, ponieważ scoringowi bankowemu będzie poddawany całkiem nowy podmiot.

Otwarcie nowej spółki jest z reguły szybsze i mniej kosztowne niż  skomplikowane formy przekształcenia. Pozwala uniknąć kosztów związanych z gromadzeniem dokumentacji księgowej, wyceną majątku etc. Duże znaczenie, w przypadku spełnienia pozostałych wymogów ustawowych, ma również możliwość skorzystania od razu z 9% stawki CIT, czyli stawki o połowę mniejszej niż przewidziana dla spółek przekształconych aportem lub z wykorzystaniem regulacji z KSH.

Powyższe stanowi jedynie zarys zagadnienia, a dopiero pracując na konkretnym stanie faktycznym jesteśmy w stanie sklasyfikować potencjalne zagrożenia i opracować właściwą dla danego podmiotu strategię na zmianę formy prowadzonej działalności gospodarczej. W razie pytań, wątpliwości bądź ewentualnej współpracy tradycyjnie zachęcam do kontaktu drogą elektroniczną, telefonicznie bądź osobistego spotkania we Włocławku w siedzibie Kancelarii.

r. pr. Rafał Zieliński

Radca Prawny Włocławek – Zapraszam do kontaktu w razie pytań związanych z przekształceniem działalności.

Wizytówka zdjęcie utworzone przez rawpixel.com – pl.freepik.com

#Polskilad i podatki. Obniżka podatków i historyczny wzrost obciążeń dla przedsiębiorców

Jednym z głównych filarów Polskiego Ładu, a tym samym wzbudzającym chyba najwięcej kontrowersji, jest przewidziana w nim reforma fiskalna.  Osoby związane z obozem rządzącym wskazują na historyczną wręcz obniżkę podatków, natomiast eksperci i związki przedsiębiorców, nota bene operujący tym samym określeniem mówią o historycznym realnym wzroście obciążeń dla osób prowadzących działalność gospodarczą. Mając na uwadze fakt, że obciążenia to nie jedynie podatki, ale  również inne daniny publiczne (m. in. składki na ubezpieczenia zdrowotne), poniekąd, można zgodzić się z każdą ze stron.

Proponowane zmiany w sposób bezpośredni dotyczyć mają wszystkich form opodatkowania jednoosobowej działalności, a pośrednio również wpłyną na realne obciążenie dla członków zarządu i prokurentów.

  1. Karta podatkowa

Karta podatkowa to najprostsza forma opodatkowania, umożliwiająca określonym podatnikom odprowadzanie stałej formy podatku bez względu na faktycznie uzyskiwane przychody. Z uwagi na jej prostotę (brak obowiązku prowadzenia ksiąg, odprowadzania zaliczek na podatek dochodowy, składania zeznań podatkowych) oraz relatywnie atrakcyjną wysokość podatku forma ta cieszy się dużą popularnością m.in. wśród przedstawicieli zawodów medycznych.  Pomimo, iż rozliczając się kartą podatkową nie ma możliwości odliczenia kosztów uzyskania przychodu, to jednak,  zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 20 listopada 1998 roku o zryczałtowanym podatku dochodowym, podatek dochodowy w formie karty podatkowej obniża się o kwotę składki na ubezpieczenie zdrowotne opłacone w roku podatkowym. Tajemnicą poliszynela jest fakt, że stała wielkość składki zdrowotnej przeczy wprowadzanej koncepcji progresywności świadczenia, podobnie jak niezgodne z założeniami programowymi jest odliczanie składki zdrowotnej od podatku. W odróżnieniu od innych form opodatkowania, wszelkie zmiany w sposobie naliczania podatku przy karcie podatkowej, tj. uzależnienie jego wysokości od przychodu lub dochodu, w oczywisty sposób przeczyło by jej istocie.  Rozwiązaniem nie pozostawiającym pola do nadużyć, a przy tym najprostszym było zatem wyłączenie możliwości składania wniosków o zastosowanie opodatkowania w formie karty podatkowej od 1 stycznia 2022 roku. Z formy tej w dalszym ciągu będą mogli korzystać podatnicy rozliczający się kartą na dzień 31 grudnia 2021 roku, z zastrzeżeniem, że każda późniejsza zmiana sposobu opodatkowania, na zawsze zamyka drogę do ponownego rozliczania podatku kartą podatkową.

Wprowadzona zmiana, z uwagi na beneficjentów tej formy opodatkowania, dotknie głównie przedstawicieli wolnych zawodów i innych mikro przedsiębiorców. Co więcej w sposób pośredni może różnicować warunki prowadzenia działalności gospodarczej, zapewniając części przedsiębiorstw z danego sektora rynku potencjalnie korzystniejszy sposób naliczania podatku i w efekcie wzrost konkurencyjności, w stosunku do przedsiębiorstw o większych obciążeniach publicznych.

  • Ryczałt

W doniesieniach medialnych, podkreśla się, że dla wielu zawodów stawki ryczałtowe ulegną obniżeniu. Co więcej, sami rządzący wskazują ryczałt, jako alternatywę dla podatku liniowego, który po wprowadzeniu Polskiego Ładu będzie dla większości przedsiębiorców najmniej atrakcyjną formą odprowadzania podatku. Obniżki z 15 do 12% przewidziano dla działających w branży IT (programistów, informatyków), a z 17% na 14% dla przedstawicieli zawodów medycznych (lekarzy, pielęgniarek, dentystów) oraz podmiotów świadczących usługi architektoniczne i inżynierów.  Nie oznacza to automatycznie jednak, że wykonujący wyżej wskazane zawody zostaną faktycznymi beneficjentami wprowadzanych zmian z uwagi na modyfikację w zakresie naliczania składki zdrowotnej.  Dotychczasowa wielkość obciążeń w stałej zryczałtowanej formie, zostanie zastąpiona składką w wysokości 1/3 ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych.  W zaproponowanym projekcie nie przewidziano maksymalnej wysokości składki zdrowotnej, a  uzależniono ją wprost od osiąganego przychodu.

            W praktyce zatem  realne obciążenie przedstawicieli zawodów medycznych, po obniżeniu stawki ryczałtu na 14% i doliczeniu składki zdrowotnej w wysokości 4,7%, wyniesie 18,7%  przychodu. Trudno mówić o jakiekolwiek atrakcyjności takiej zmiany, w zestawieniu z dotychczasowym 19% podatkiem liniowym obliczanym od dochodu czy kartą podatkową.

  • Podatek liniowy

Wprowadzenie Polskiego Ładu w zaprezentowanej przez rządzących formie to tak naprawdę konieczność zmiany formy opodatkowania dla większości przedsiębiorców rozliczających się liniowo. Tutaj system zadziała prosto, oprócz 19 % podatku dochodowego, zostanie nałożony obowiązek odprowadzania 9% składki zdrowotnej niepodlegającej odliczeniu od podatku. Ponadto, w przeciwieństwie do rozliczenia skalą,  odprowadzający podatek liniowy nie skorzystają z kwoty wolnej od podatku czy możliwości rozliczania się razem z małżonkiem, ani z wprowadzanej ulgi podatkowej, którą objęte zostaną osoby osiągające przychód ze stosunku pracy.  Podobnie jak w przypadku skali czy ryczałtu, w skutek źle rozumianego solidaryzmu społecznego, nie przewiduje się żadnego górnego limitu wysokości składki zdrowotnej. Przewidziano natomiast jej minimalną wysokość zależną od minimalnego wynagrodzenia.

Z uwagi na powyższe, to podmioty korzystające z tej formy podatku (ok. 700 000 podatników) będą wielkimi przegranymi wprowadzanych reform.

  • Skala podatkowa

Mechanizm przy skali podatkowej działa w sposób tożsamy do podatku liniowego, tj.  aktualną stawkę podatkową należy powiększyć o 9% z tytułu składki zdrowotnej. Realne obciążenie zostanie jednak zmniejszone, w skutek wprowadzenia dwóch flagowych zmian Polskiego Ładu, czyli 30 000 zł kwoty wolnej od podatku oraz podniesienia drugiego progu podatkowego do kwoty 120 000 zł.  Tym samym w zależności od osiągniętego dochodu, wielkość obciążeń ma kształtować się następująco:

  1. Dla dochodu do 30 000 zł: 9% z tytułu składki zdrowotnej
  2. Dla dochodu od 30 000 zł do 120 000 zł : 26% (9% składka + 17% PIT)
  3. Dla dochodu od 120 000 zł do 1 mln: 41% (9% składka + 32% PIT).

Dodatkowo  od 2019 roku  podmioty osiągające dochód powyżej 1 mln złotych, odprowadzają tzw. „daninę solidarnościową” w wysokości 4% od nadwyżki powyżej 1 mln.

  • Opodatkowanie osób sprawujących funkcję na podstawie aktu powołania

Przedłożony projekt ustawy rozszerza katalog podmiotów objętych obligiem odprowadzania składek zdrowotnych o „osoby powołane do pełnienia funkcji na mocy aktu powołania, które z tego tytułu pobierają wynagrodzenie”. Tym samym  dla takich podmiotów rozliczających się skalą podatkową realne obciążenie wzrośnie o dodatkowe 9%., więc w przypadku przekroczenia drugiego progu wyniesie 41%.  Według statystyk około 80% spółek z ograniczoną odpowiedzialnością wybiera swoje władze właśnie na podstawie aktu powołania i w zdecydowanej większości nie są to podmioty o ogromnych zyskach i wynagrodzeniach osób zarządzających. Niczym wyjątkowym jest fakt, że osoby  wybierane aktem powołania na członków zarządu  sprawują taką funkcję w kilku spółkach, i tym samym od każdego takiego wynagrodzenia pobierana będzie dodatkowo 9% składka zdrowotna.

Polski Ład jest zatem prawdziwą podatkową rewolucją dla osób prowadzących działalność gospodarczą bądź zarządzających spółkami.

Drastyczny  wzrost obciążeń z jednoczesnym nałożeniem nowych obowiązków takich jak  konieczność obliczania dochodu do 10-tego każdego miesiąca celem obliczenia składki czy wprowadzanie dochodowych odpowiedników „JPK-ów”, a przy tym wprowadzanie zmian już od 1 stycznia 2022 roku, może powodować różne próby nie zawsze legalnej optymalizacji podatkowej czy rozwój szarej strefy.

Należy jednak pamiętać, że póki co mamy do czynienia jedynie z projektem (i to nota bene zawierającym kilka ciekawych rozwiązań), który poddawany jest konsultacjom między innymi z przedsiębiorcami i dopiero we wrześniu, zgodnie z założeniem, poznamy finalną wersję wprowadzanych reform.

r.pr Rafał Zieliński

Kancelaria Radców Prawnych

Włocławek

www.jrkancelaria.com

<a href=”https://pl.freepik.com/zdjecia/biznes”>Biznes zdjęcie utworzone przez rawpixel.com – pl.freepik.com</a>

Polski ład w praktyce. Dodatkowe +9% dla członków zarządu i prokurentów oraz większa kontrola świadczeń na linii spółka – wspólnik/członek zarządu

W dniu 26 lipca Ministerstwo Finansów ujawniło projekt ustawy podatkowej w ramach flagowego programu obozu rządzącego.  Oprócz przewidywanych zmian w zakresie m.in, zwiększenia realnych obciążeń  przedsiębiorców rozliczających się podatkiem liniowym (wzrost o 51%) oraz skalą podatkową (tu złagodzonych przez wzrost kwoty wolnej i podniesienie progów) zmiany dotkną również wspólników, członków zarządu oraz innych osób wybranych na podstawie aktu powołania. Wprowadzane regulacje nie były ujęte w prezentacjach społecznych programu, próżno szukać do nich komentarza w uzasadnieniu do projektu, jak również nie odnoszą się do nich sami pomysłodawcy, koncentrujący się raczej na akcentowaniu „historycznych obniżek w podatkach”.

  1. Obciążenie składką zdrowotną osób wybranych na mocy aktu powołania, które z tego tytułu pobierają wynagrodzenie

Jak było dotychczas?

W  obecnym stanie prawnym sprawowanie funkcji prezesa, członka zarządu czy prokurenta, wybranego na podstawie aktu powołania nie znajdowało się w wyrażonym w art. 66 Ustawy o świadczeniach  opieki zdrowotnej finansowej  ze środków publicznych, zamkniętym katalogu podmiotów na których nałożono obowiązek ubezpieczenia zdrowotnego.  Ciekawym rozwiązaniem i zupełnie legalną optymalizacją podatkową było tworzenie spółki z o.o. składającej się przynajmniej z dwóch wspólników (bez rażącej dysproporcji udziałów), powoływanie zarządu i prowadzenie takiej spółki bez konieczności uiszczania za żadną ze wskazanych funkcji składek na ubezpieczenia społeczne czy zdrowotne.  Oczywiście powyższe jest sporym uproszczeniem. nie znajdowało zastosowania w każdym stanie faktycznym i miało swoje wady, ale wiele przedsiębiorstw z takiej alternatwy prowadzenia działalności korzystało.

Jak ma być?

 Przedłożony projekt ustawy rozszerza katalog podmiotów objętych obligiem odprowadzania składek zdrowotnych o „ osoby powołane do pełnienia funkcji na mocy aktu powołania, które z tego tytułu pobierają wynagrodzenie”. Tym samym  dla takich podmiotów rozliczających się skalą podatkową realne obciążenie wzrośnie o dodatkowe 9%., więc w przypadku przekroczenia drugiego progu wyniesie 41%.  Według statystyk około 80% spółek z ograniczoną odpowiedzialnością wybiera swoje władze właśnie na podstawie aktu powołania i w zdecydowanej większości nie są to podmioty o ogromnych zyskach i wynagrodzeniach osób zarządzających. Niczym wyjątkowym jest fakt, że osoby  wybierane aktem powołania na członków zarządu  sprawują taką funkcję w kilku spółkach, i tym samym od każdego takiego wynagrodzenia pobierana będzie dodatkowo 9% składka zdrowotna. Projekt ustawy, nie przewiduje również żadnych górnych limitów, do których składka zdrowotna będzie naliczana.

2. Ograniczenia w wykonywaniu świadczeń przez wspólnika na rzecz spółki

Nowa polityka fiskalna ma zostać rozbudowana o szereg   instytucji umożliwiających efektywną walkę z tzw. „ ukrytą dywidendą”. Ukryta Dywidenda to  przekraczające stawki rynkowe  wynagrodzenie wspólników z tytułu świadczeń na rzecz spółki, np. dzierżawy własnej  nieruchomości, wykonywania usługi, oprocentowania udzielonych pożyczek etc. Co prawda, Państwo posiada już instrumenty kontrolne oraz sankcyjne pozwalające przeciwdziałać takim przypadkom, jednak rządzący zmierzają do tego by ograniczyć w ogóle ex lege możliwość ich powstawania.  Analizując sygnały płynące z Ministerstwa Finansów (na razie w formie niewiążących wypowiedzi) docelowo nie będzie można czerpać wynagrodzenia z najmu nieruchomości czy innych usług świadczonych przez wspólnika na rzecz spółki. Oczywiście tak daleka ingerencja w sferę prowadzenia działalności gospodarczej, najprawdopodobniej nie spotka się z aprobatą w orzecznictwie, jednak z uwagi na długotrwałość takiego procesu i problem z bezpośrednią implementacją, to niewielkie pocieszenie dla przedsiębiorców.

W zaproponowanej przez rządzących ustawie podatkowej, w ramach polskiego ładu,  w znowelizowanej  ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych dodano pkt.  15b wyłączający z kosztów uzyskania przychodu:

„kosztów związanych z wykonywaniem świadczeń, których beneficjentem, bezpośrednio lub pośrednio, jest wspólnik lub podmiot powiązany bezpośrednio lub pośrednio z podatnikiem lub z tym wspólnikiem, jeżeli:

 a) świadczenie lub zobowiązanie z którego to świadczenie wynika nie zostałoby udzielone na takich samych warunkach w całości lub części temu podmiotowi lub wspólnikowi, lub

 b) w przypadku niewykonania świadczenia podatnik dysponowałby zyskiem netto w rozumieniu przepisów o rachunkowości za rok obrotowy, w którym świadczenie to zostało uwzględnione w wyniku finansowym, lub”

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pojawiły się dwa nowe warunki, które należy spełnić by móc uznać dany wydatek za koszt uzyskania przychodu spółki. Tak przy okazji, pozostaje mieć nadzieję, że enigmatyczne „lub” w punkcie b jest po prostu błędem redakcyjnym, a nie zapowiedzią punktu c. W mojej ocenie, zgodnie z powyższymi zapisami,  świadczona usługa (np. najem) musi odpowiadać wartościom rynkowym, czyli nie odbiegać cenowo od tego, co spółce zaoferowałyby inne niepowiązane z nią podmioty. W przypadku najmu czy dzierżawy, rozsądnym zatem będzie posiadanie przygotowanych przez uprawnione osoby operatów, które uzasadniały będą kwotę wypłacanego czynszu oraz pamiętanie o ich aktualizacji. Trudniej z pewnością będzie wycenić mniej wymierne usługi niż najem czy dzierżawa, a tym samym ustalić ich wartość rynkową.

Punkt „b” natomiast wyklucza uznanie za koszt uzyskania przychodu świadczeń na rzecz wspólnika, jeżeli w skutek ich wykonania spółka wykazała stratę za rok obrotowy w rozumieniu przepisów o rachunkowości.

W kolejnych artykułach analiza kolejnych „ukrytych” zapisów Polskiego Ładu i ich ewentualnego wpływu na prowadzenie biznesu.

www.jrkancelaria.com

Mężczyzna zdjęcie utworzone przez freepik – pl.freepik.com

Spółka z o.o. bez ZUS: Obowiązkowe ubezpieczenia społeczne

Przeglądając zapytania trafiające na skrzynkę mailową oraz przeprowadzając konsultacje, nie sposób nie zauważyć rosnącego zainteresowania spółkami prawa handlowego, a w szczególności spółką z o.o. Poza dyskusją pozostaje oczywiście fakt, że wybór właściwej formy działalności gospodarczej, jak i poszukiwanie optymalnych rozwiązań w toku jej prowadzenia, w tym ewentualne przekształcenie, jest czymś pożądanym. Taka decyzja jednak zawsze powinna być poprzedzona chłodną kalkulacją. Zapowiedź dynamicznych zmian legislacyjnych i prawdziwy wysyp związanych z nim „uniwersalnych porad” doprowadza do sytuacji, w której wielu przedsiębiorców ulega przeświadczeniu, że założenie (przekształcenie/aport) spółki z o.o. będzie swego rodzaju panaceum na najbardziej dotkliwą z zapowiadanych zmian, tj. wzrost efektywnego obciążenia podatkowego. Według założeń „tzw. Nowego Ładu” (przynajmniej na dzień popełnienia tego wpisu) składka zdrowotna dla przedsiębiorców nie będzie miała już charakteru ryczałtowego (czyt. niezależnego od osiąganych dochodów), a przy tym likwidacji ulegnie możliwość odliczenia jej od podatku dochodowego.

Read More